인터넷 포털 다음이 게시글을 통제할 수 있는 명확한 상황이란

【국가법령정보센터에서 발견한
인터넷 포털 다음】
https://www.law.go.kr/LSW/precInfoP.do?precSeq=133979

국가법령정보센터 | 판례 >  손해배상(기)등

결론부터 말하면, 인터넷 종합 정보제공 사업자의 명예훼손 게시물에 대한 삭제의무는
📍특별한 사정이 없는 한 위 사업자가 피해자로부터 명예훼손의 내용이 담긴 게시물을
📍‘구체적·개별적으로 특정’하여 ‘삭제하여 달라는 요구’를 받았고,
📍나아가 그 게시물에 명예훼손의 불법성이 ‘현존’하는 것을 ‘명백’히 인식하였으며,
📍그러한 삭제 등의 조치를 하는 것이 ‘기술적·경제적으로 가능’한 경우로 제한하는 것이 합리적이고 타당하다고 본다.

위의 요건을 명확하게 하기 위하여 아래와 같이 항목별로 나누어 살피면서 그 근거는 어디에서 찾을 수 있는지 밝혀보기로 한다.

(1) ‘특별한 사정’이 없는 한 피해자의 ‘삭제요구’가 있어야 한다.
(가) 이는 인터넷 종합 정보제공 사업자에게 명예훼손 게시물에 대한 삭제 등의 조치까지 강제하기 위한 전제로서 필요하고 또한 매우 중요한 의미를 갖는다.
인터넷 종합 정보제공 사업자가 ‘명예훼손 게시물의 불법성을 인식하였다’고 함은 그 게시물의 표현이 명예훼손행위에 해당하는 실체적 구성요건, 즉 ‘(사람을 비방할 목적으로) 공연히 사실 또는 허위의 사실을 적시하여 사람이나 사자(死者)의 명예를 훼손하는 내용을 담고 있다는 점’을 알게 되었다는 것, 즉 범법행위로서 명예훼손의 가해행위가 행하여지고 있다는 것을 인식한 것만으로는 충분하지 않다는 것이다.
앞서 본 바와 같이 근본적으로 인터넷 종합 정보제공 사업자는 그 서비스를 통해 인터넷 게시공간을 제공하는 위치에 있어 명예훼손 게시물로 인한 피해자에 대한 관계에서 그 게시물을 게시한 직접 가해자와는 별개의 제3자적 지위에 있다. 이러한 인터넷 종합 정보제공 사업자에게 명예훼손 게시물을 삭제하는 등 피해구제를 위한 필요한 조치를 취하여야 한다고 요구하기까지 하려면, 그렇게 하지 않으면 안 될 ‘현존하는 위험’이 있어야 할 것인데, 바로 이 점에서, 위 사업자가 가해자의 가해사실을 인식하였을 뿐만 아니라 피해자가 그 게시물에 대한 삭제 등의 조치를 바라는 등 피해자의 문제 제기가 있다는 사정까지 구체적으로 인식하게 되었을 때에 비로소 가능하다고 봄이 상당하다는 것이다.
우선, 형사처벌법규와 대비하여 본다. 명예훼손행위에 대한 처벌을 정하고 있는 형사법규들은 그 형사처벌 여부를 피해자의 의사에 맡긴다는 취지에서 예외 없이 그 죄를 이른바 친고죄 또는 반의사불벌죄로 규정하여 피해자의 고소나 처벌의사가 존재하는 것을 종국적인 형사처벌의 전제로 삼고 있음은 이미 알고 있는 바와 같다( 형법 제312조 제1, 2항, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제3항 등 참조). 이러한 형사법의 법정신을 인터넷 종합 정보제공 사업자의 경우에도 대응하여 본다면, 위 사업자가 자신이 제공한 인터넷 게시공간에서 아무리 불법성이 명백한 표현물이 게시되어 있는 것을 확인하였다고 하더라도 그에 대하여 피해자가 어떠한 조치를 원하는지 미처 확인되지도 않은 상황에서 위 사업자에게 삭제 등의 조치를 취하도록 강제할 수 있다고 할 것인지 의문이 아닐 수 없다. 명예훼손 게시물에 의한 피해자의 법익침해는 직접 가해자가 그 게시물을 게시공간에 게시하는 공표행위를 함으로써 발생하는 것임은 물론이다. 따라서 피해자는 직접 게시한 가해자에 대해서는 특별한 조건 없이 민사상의 법적 책임을 물을 수 있다. 그러나 그러한 게시공간을 제공한 인터넷 종합 정보제공 사업자에 대하여도 그러한 공표행위가 있다는 사정을 인식하였다는 이유만으로 삭제의무를 인정하고 법적 책임을 물을 수 있다면, 이는 위 사업자 역시 직접 가해자인 1차적 책임자와 동일한 범주 안에 놓고 책임 유무를 가리겠다는 것과 다를 바 없어 적절하지 아니하다. 인터넷 종합 정보제공 사업자는 자신이 제공하는 인터넷 게시공간에서의 예외적 상황으로서 게시물에 인한 명예훼손행위가 발생하였을 때 그러한 가해행위로부터 피해자를 보호하기 위한 후견적·방어적 역할을 할 위치에 있을 뿐이라는 측면에서 바라본다면, 위 사업자가 피해자로부터 보호를 요청받았음에도 이를 소홀히 하였다는 점에서 그 비난가능성의 단서를 찾아야 할 것이지, 피해자가 보호 요청 등 아무런 문제 제기도 하지 않고 있음에도 그에 앞서서 어떠한 조치를 취하여야 한다고 강제할 수는 없지 않을까 생각한다.
더구나, 인터넷 공간에서 다양한 형식으로 제공되는 서비스를 통하여 게시되는 게시물의 정보량은 엄청난 분량이다. 그럼에도 피해자의 명시적인 삭제요구가 없어도 인터넷 종합 정보제공 사업자가 법적 책임에 노출될 위험성이 상존한다면 위 사업자의 법적 지위는 불안정할 수밖에 없을 것이다. 이러한 결과는 앞서 본 대로 표현의 자유를 제한하는 법리를 정함에 있어서 요구되는 ‘명확성의 원칙’이라는 관점에서 인터넷 종합 정보제공 사업자의 법적 책임을 인정하기 위해서는 명확한 기준 또는 예측가능한 기준이 설정되어야 한다는 요청에 부합하지 아니한다.
나아가 인터넷 종합 정보제공 사업자의 법적 책임을 묻기 위한 전제로서 피해자의 삭제요구를 필요로 한다고 하더라도, 피해자의 삭제요구와 관계없이 삭제의무를 인정함으로써 위 사업자가 부담하게 될 과중한 위험성에 비하여 피해자에게 과도한 부담을 지우는 것이 아니다.
반면에 인터넷 종합 정보제공 사업자가 제공한 인터넷 게시공간은 본래 인터넷 이용자들에 의하여 자유로운 표현활동이 이루어질 수 있게 하는 장소로 제공된 공간이므로 그 곳에 게시된 게시물을 삭제하는 등의 조치를 취하는 것은 인터넷 이용자들에 대한 관계에서는 표현행위를 본질적·근원적으로 봉쇄하는 가장 강력한 조치에 해당하는 것이고, 그에 따라 인터넷 종합 정보제공 사업자의 사업 활동에도 중대한 제약을 초래할 수 있는 이상, 위 사업자에게 삭제조치까지 강제하는 것은 최대한 신중할 필요가 있다.
이러한 점을 감안한다면 인터넷 이용자들의 표현행위를 원천적으로 봉쇄하는 삭제조치에 따라 파생될 수 있는 여러 피해를 최소한으로 줄이면서도 명예훼손 피해자의 권리구제를 도모할 수 있는 가장 적합한 수단으로 피해자의 삭제요구가 필요하다고 보는 것은 비례의 원칙에 따른 ‘수단의 적합성’, ‘피해의 최소성’의 관점에서도 결코 불합리하지 않다 할 것이다.
뿐만 아니라, 피해자의 삭제요구가 있기도 전에 인터넷 종합 정보제공 사업자가 스스로 알게 된 경우에도 삭제의무가 생긴다고 한다면, 인터넷상의 게시물에 대하여 아예 아무런 관리·감시도 하지 않아 명예훼손 게시물의 존재를 전혀 모르고 있는 사업자는 아무런 책임을 지지 않게 되는 반면에 오히려 자진하여 비용과 노력을 들여 관리·감시를 함으로써 그러한 게시물을 알게 된 사업자의 경우에는 법적 책임을 부담하게 될 위험성이 높아지는 ‘법익의 불균형’이 초래될 가능성이 있어 불합리하다.
이와 같이 피해자의 삭제요구가 있어야만 인터넷 종합 정보제공 사업자의 법적 책임을 물을 수 있다고 한다면, 피해자가 명예훼손 게시물의 존재를 알지 못하고 있는 경우에는 위 사업자가 제공한 인터넷 게시공간에 아무리 불법성이 명백한 명예훼손 게시물이 게시되고 그러한 사정을 위 사업자가 구체적으로 인식하고 있다고 하더라도 그대로 방치될 수밖에 없어 부당한 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있다. 그러나 피해자의 삭제요구가 필요한 이유를 앞서 본 바와 같이 피해자의 명시적인 의사를 확인하기 전까지는 인터넷 종합 정보제공 사업자에게 삭제 등의 조치를 강제할 수 없기 때문이라는 점에서 찾아야 한다면 이러한 경우라 하여 예외를 인정할 수는 없을 것이다. 이러한 경우에서 더 나아가 비록 현실적으로 피해자의 삭제요구는 없지만 피해자가 명예훼손 게시물의 존재를 알았더라면 삭제요구를 하였을 것으로 확실히 예상되는 때에는 예외를 인정하여야 하는 것은 아닌가 상정해 볼 수 있으나, 이와 같은 피해자의 추정적·가정적 의사의 존부를 판단하는 것에 불명확한 기준이 개입될 소지가 있고, 형사처벌법규와 비교하여 국가의 형벌권 행사 여부를 피해자의 처벌의사를 추정하거나 가정하여 결정하는 것은 아니라는 점에 빗대어 보더라도 명확성의 원칙에 따라 일률적으로 결정하는 것이 바람직하다 할 것이다.
다만, 현실적으로 피해자의 삭제요구가 없어도 삭제요구가 있는 경우와 동일시할 수 있는 경우로서, 예를 들어 피해자로부터 직접적인 삭제요구는 없었으나 삭제를 희망하고 있음을 간접적인 경로를 통하여 충분히 알게 된 때에는 삭제요구가 있는 것과 동일하게 취급하여 삭제의무를 인정할 여지는 있다 할 것이나, 이와 같이 예외로 인정될 수 있는 특별한 사정은 삭제요구가 있는 것과 동일시할 수 있는 경우로 한정되어야 할 것이다.
이처럼 인터넷 종합 정보제공 사업자의 법적 책임은 원칙적으로 피해자의 삭제요구가 있거나 삭제요구가 있는 것과 동일시할 수 있는 경우를 전제로 하므로 그에 따라 위 사업자가 그러한 명예훼손 게시물의 존재를 ‘현실적으로 인식’한 경우에 한하여 책임을 지는 것은 논리필연적인 당연한 귀결이다.
따라서 이와 반대로 현실적으로 인식하지 못하여 모르고 있는, 즉 선의(善意)의 경우에는 어떠한 때에도 삭제·차단의무는 발생할 여지가 없다는 점에서 그 의미를 보다 분명히 새겨볼 수 있다.
위와 같이 선의인 이상 ‘인식할 수 있었음에도 과실로 알지 못한 경우’에도 삭제의무가 인정될 수 없는 것은 다른 측면에서도 그 근거를 찾을 수 있을 것이다. 즉, 게시물의 불법성을 ‘인식할 수 있었던 경우’에도 삭제의무를 인정한다는 것은, 바꾸어 말하면 인터넷 종합 정보제공 사업자에게 그러한 불법성을 ‘인식하여야 할 의무’가 있음에도 불구하고 이러한 의무를 위반한 잘못으로 이를 인식하지 못하여 삭제를 하지 아니한 경우 역시 삭제의무를 위반한 것으로 평가받을 수 있다는 것이다. 이럴 경우 인터넷 종합 정보제공 사업자로서는 손해배상책임을 면하기 위해서는 자신에게 과실이 없다는 것을 내세워야 할 것이고, 이를 위해서 게시물 등에 대한 관리 또는 감시에 나아갈 것이며, 이것은 결국 위 사업자에게 일반적·포괄적인 상시검열의무를 인정하는 것과 다를 바 없을 것이다.
그러나 인터넷 종합 정보제공 사업자에게 그가 제공한 인터넷 게시공간에 게재된 게시물에 대하여 상시검열의무를 인정하는 것은 인터넷상의 표현의 자유를 심각하게 제한하는 위축효과를 초래하는 것이므로 이것을 부정하고 있는 것에는 오늘날 거의 이론(異論)이 없다는 것인데, 만약 인터넷 종합 정보제공 사업자가 명예훼손 게시물의 존재를 알 수 있었음에도 이를 알지 못하여 삭제조치를 취하지 아니한 경우에도 법적 책임을 물을 수 있다고 한다면, 이는 결국 위와 같이 인터넷 종합 정보제공 사업자에게 부정되어야 할 상시검열의무를 인정하겠다는 것이 되어 부당하다 아니할 수 없다.
(나) 다수의견은 대체로 명예훼손 게시물에 대한 인터넷 종합 정보제공 사업자의 불법행위책임의 성립요건에 관하여 직접 가해자와는 독립하여 인터넷 게시공간을 제공한 자의 위치에서 요구되는 주의의무를 위반하였을 때 그 법적 책임을 물을 수 있음을 전제로 하여, 비교적 엄격한 요건을 구체적으로 설정하고 있는 것으로 이해된다. 다수의견의 이러한 접근방법은 바람직하고 큰 틀에서 이와 뜻을 같이하는 데 주저함이 있을 수 없다.
다만, 다수의견은 인터넷 종합 정보제공 사업자에게 명예훼손 게시물에 대한 삭제의무를 인정하기 위해서는 피해자의 삭제요구가 선행되어야 하는지 여부에 관하여, ‘인터넷 종합 정보제공 사업자가 피해자로부터 게시물의 삭제요구를 받지 않은 경우라 하더라도, 그 불법성이 명백한 게시물이 게시된 사정을 구체적으로 인식하였거나 그 게시물의 존재를 인식할 수 있었음이 외관상 명백히 드러난 때에는, 위 사업자에게 삭제의무가 인정될 수 있다’고 하여, 피해자의 삭제요구가 없어도 인터넷 종합 정보제공 사업자의 삭제의무가 인정될 수 있다는 견해를 취하고 있으나, 이러한 다수의견의 견해는 이미 위 나. (1). (가)항에서 본 바와 같은 여러 가지 점에 비추어 불합리를 초래할 수 있으므로 이에 동의할 수 없다.
나아가 다수의견은 인터넷 종합 정보제공 사업자에게 삭제의무가 생기는 경우로, 위 사업자가 ‘불법성이 명백한 게시물이 게시된 사정을 구체적으로 인식한 경우’뿐만 아니라 ‘그 게시물의 존재를 인식할 수 있었음이 외관상 명백히 드러나는 때’를 들고 있다. 그러나 후자(後者)의 의미가 반드시 명백하지는 않은 것으로 보여 명확성의 원칙에 비추어 적절한지 의문일 뿐만 아니라, 만약 그것이 ‘인터넷 종합 정보제공 사업자가 불법적인 명예훼손 게시물이 게시된 사정을 구체적으로 직접 인식하지는 못하였더라도 그가 인식하고 있는 다른 사실이나 정황들에 의하여 외관상 명백히 그 불법 게시물의 존재를 충분히 인식할 수 있었음에도 불구하고 부주의하여 그 게시물의 존재를 알지 못한 때에도 삭제의무를 인정할 수 있다’는 취지라면, 이러한 다수의견의 입장에도 찬성할 수 없다. 왜냐하면, 이 역시 불법적인 명예훼손 게시물이 게시된 사정을 구체적으로 인식하였을 경우와 관련하여 문제되는 것과 마찬가지로 인터넷 종합 정보제공 사업자가 그러한 사실이나 정황을 우연히 알게 되었는지 여부에 따라 책임 유무가 달라지는 것은 불합리하므로, 그러한 사실이나 정황을 인식하여야 할 의무가 있음에도 이를 지키지 않았을 때 책임이 인정될 수 있음을 전제로 하여야 할 것인데, 그렇게 되면 위 사업자의 입장에서는 그가 제공한 인터넷 게시공간에 게시될 가능성이 있는 불법적인 명예훼손 게시물의 존재를 알기 위해 그 정황이 될 만한 사실이나 정보들을 수집하여야 할 것이고, 이것은 결국 간접적인 방법으로 게시물에 대한 상시검열의무를 인정하는 것과 다를 바 없기 때문에 피해자의 삭제요구 없이도 위 사업자가 그러한 정황이나 사실을 인식하게 되었다거나 인식할 수 있었다는 사정만으로 삭제의무를 인정할 때와 똑같은 불합리가 생기기 때문이다.

(2) 위와 같이 인터넷 종합 정보제공 사업자의 삭제의무는 특별한 사정이 없는 한 피해자의 삭제요구가 있는 것을 전제로 하여야 할 것인데, 이러한 삭제요구의 방식은 원칙적으로 ‘구체적·개별적으로 특정하여’ 이루어져야 한다.
즉, 게시물을 통한 명예훼손의 위험은 구체적으로 존재하여야 하므로, 명예훼손 게시물이라는 이유로 삭제를 요구함에 있어서는 구체적·개별적으로 특정하는 방식으로 이루어져야 한다. 삭제요구를 특정하는 것은 인터넷 게시공간에서 피해자에 대한 명예훼손사실을 다른 사실과 독립하여 구별할 수 있을 정도의 표지가 되는 사항을 적시하는 방법으로 할 수 있을 것이다.
다만, 명예훼손행위가 다수의 개별 인터넷 게시공간에서 광범위하고 급속하게 이루어지고 있어 피해자가 이를 일일이 확인하는 것이 현저히 곤란한 때도 있을 수 있으므로, 이러한 경우에는 개개의 명예훼손행위를 구체적으로 특정하지 않더라도, 예를 들어 ‘일정한 기간 동안 피해자에 대하여 어떠한 사항과 관련하여 어느 어느 개별 게시공간 내에서 게시되는 게시물’ 등으로 특정하고 인터넷 종합 정보제공 사업자의 입장에서 이러한 정도만으로도 명예훼손 게시물을 탐지하는 것이 기술적·경제적으로 가능하다면, 이러한 정도로 특정하여 삭제요구하는 것은 유효한 삭제요구로 볼 수 있다 할 것이다.
그러나 이와 같이 특정성에 어느 정도 예외를 인정하더라도 이는 어디까지나 개별적 특정이 ‘현저히’ 곤란한 극히 제한된 범위 안에서 허용되어야 하고, 특히 피해자가 그러한 삭제요구를 하더라도 인터넷 종합 정보제공 사업자가 피해자가 삭제를 요구하는 게시물이 구체적으로 무엇인지 특정하여 인식할 수 있는 경우로 한정되어야 하며, 삭제요구에 관한 특정성의 요청이 무색할 정도로 일반화할 수 있는 것은 결코 아니다. 다만, 이처럼 제한적으로라도 특정성의 예외를 인정할 경우 인터넷 종합 정보제공 사업자가 삭제요구받은 명예훼손 게시물을 개별적·구체적으로 확인하기 위하여 게시물을 검색하지 않으면 안 될 경우가 있어 결과적으로 그 범위 안에서는 인터넷 사업자의 검색의무를 인정하는 것과 다를 바 없지 않은가 하는 우려가 있을 수 있다. 그러나 이러한 예외는 반드시 피해자의 삭제요구가 있는 것을 전제로 하는 것이어서, 삭제요구와 관계없이 일반적으로 인터넷 종합 정보제공 사업자에게 상시검열의무를 인정하는 경우와는 분명히 구분되어야 하고, 이러한 예외는 피해자의 권리구제를 위해 불가피한 선택이라고 볼 것이다.

(3) 인터넷 종합 정보제공 사업자가 인식한 인터넷상의 게시물에 대한 명예훼손의 불법성이 ‘명백한’ 경우이어야 한다.
피해자의 삭제요구가 있었고 그에 따라 인터넷 종합 정보제공 사업자가 명예훼손 게시물 등이 게시되고 있음을 인식하게 되었다고 하여 그에 따라 위 사업자에게 당연히 그 게시물을 삭제할 의무가 생기는 것은 아니다. 나아가 그러한 게시물이 명예훼손의 불법성 요건을 충족하고 있음이 ‘명백’한 것으로 인정될 수 있을 때 비로소 그것을 삭제할 의무가 생긴다는 것이다. 그 이유는 표현의 자유를 제한하기 위해서는 위험이 현존하고 있어야 할 뿐만 아니라 그 위험이 ‘명백’한 것이어야 하기 때문이다.
명예훼손이 불법행위를 구성하기 위해서는 그 불법성을 인정하기 위한 실체적 요건을 충족하여야 할 것인데, 그러한 요건을 구비하고 있는지 여부를 판단하는 것은 경우에 따라 결코 쉬운 일이 아닐 수 있다.
예를 들어, 어떤 표현이 사실을 적시하고 있는가, 아니면 단순히 의견 또는 논평을 표명하는 것인가, 의견 또는 논평을 표명하고 있더라도 그와 동시에 묵시적으로라도 그 전제가 되는 사실을 적시하고 있는가 아닌가를 구별하는 문제, 그 표현이 사실의 표현에 해당하더라도 사람을 비방할 목적이 있는지 여부나, 그것이 진실한 것인지 아니면 허위의 사실인지 여부 등을 판단하는 문제, 나아가 위법성 조각 여부와 관련하여 어떤 표현이 진실한 사실이거나 진실이라고 믿은 데 상당한 이유가 있고 그것이 공공의 이익에 관한 것인지 여부를 판단하는 문제 등이 그것이다.
더구나 인터넷상에서 흔히 볼 수 있듯이 인터넷 이용자들 사이에 특정 주제나 공동의 관심사에 관하여 비판이나 논쟁이 벌어져 그 과정에서 게시되는 표현행위 등과 관련해서는, ‘인터넷이라는 매체의 특성상 그 외의 매체를 통한 표현행위와는 달리 사람의 사회적 평가를 저하하는 표현에 해당되는지 여부를 판단함에 있어 보다 완화된 기준을 적용하여야 한다’는 견해, ‘그 표현이 사실의 적시인지 의견이나 논평의 표명인지 구별하는 기준도 다른 관점에서 이해하여야 한다’는 견해, ‘공공의 이익에 관한 것인지 여부도 인터넷의 쌍방향성과 그에 기한 반론 가능성을 이유로 인터넷상의 표현은 원칙적으로 공공의 이익에 관한 것으로 보아야 한다는 견해’ 등이 제시되고 있는 등, 법률가의 입장에서도 그러한 명예훼손행위의 불법성 여부를 판단하는 데 곧바로 확실한 결론을 내리기 어려운 많은 문제들이 도사리고 있을 수 있다.
그런데 인터넷 종합 정보제공 사업자가 게시물의 삭제에까지 나아가려면 불법적인 명예훼손의 위험이 명백하여야 한다는 관점에서 볼 때, 다수의견이 적절히 적시하고 있는 바와 같이 게시물에 대한 삭제의무는 ‘명예훼손 게시물의 불법성이 명백한 경우’에 한하여야 하므로, 법률적인 평가를 거쳐 명예훼손의 불법성이 인정되는 모든 경우에 삭제의무가 인정되는 것은 아니라고 볼 것이다.

(4) 기술적·경제적으로 삭제조치가 가능하여야 한다.
앞서 본 모든 요건이 갖추어진 경우라 하더라도 인터넷 종합 정보제공 사업자가 문제의 게시물에 대한 삭제조치를 취하는 것이 기술적으로 어렵다거나 수인(受忍)의 한계를 넘는 과도한 비용이 소요되는 등 경제적 불이익을 초래하게 되어 삭제조치를 강구하는 것을 기대할 수 없는 경우에는 삭제의무를 면할 수 있다 할 것이다.
손해발생의 결과를 회피할 가능성이 있는 경우에 책임을 물을 수 있다는 법리에 따라 필요한 요건이고, 이 점에 관해서는 다수의견의 견해와 다를 바 없으므로 더 이상 보탤 것이 없다.

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【이 유】
1. 피고 엔에이치엔 주식회사와 피고 주식회사 다음커뮤니케이션에 관한 상고 이유를 판단한다.

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다.  이제 이 사건으로 돌아와 살펴보면, 원심이 그 판시와 같이 인터넷 종합 정보제공 사업자들인 피고 엔에이치엔과 피고 다음커뮤니케이션은 원고로부터 삭제요구가 없었다고 하더라도 원고에 대한 명예훼손적 게시물들을 삭제하거나 그 검색을 차단할 의무가 있다는 취지의 이유를 들어, 원고의 요구가 없이는 구체적인 게시물에 대한 위 피고들의 삭제의무도 발생할 여지가 없다는 위 피고들의 주장을 배척한 것은, 위에서 본 법리에 반하는 것으로 법리오해의 위법이 있다.
다만, 원심이 적법하게 확정한 사실과 기록에 의하면, 원고는 2005. 6. 27.에 이르러 위 피고들에게 원고에 대한 명예훼손이 우려된다면서 ‘1. 관련 기사에 달린 원고 관련 댓글 전체 삭제, 2. 관련 추모, 안티 까페, 미니홈피, 블로그 등 원고의 피해가 우려되는 커뮤니티의 폐쇄, 3. 원고와 관련한 검색시 나타나는 직간접 정보’ 등의 삭제 및 차단을 요구하였으나, 위 피고들은 ‘원고의 요구만으로는 관련 게시물을 특정할 수 없어 이에 대한 해결책을 마련하기 어려우니 문제되는 글을 특정하여 삭제를 요구하여 달라’고만 답변하고 삭제 등의 조치를 취하지 않고 있다가, 원고가 2005. 7. 7. 기자회견을 열고 위 피고들을 상대로 민사상 손해배상청구를 할 것임을 밝히고 난 뒤에 비로소 원심 판시와 같은 삭제 및 차단조치를 취한 사실을 인정할 수 있다.
위 인정 사실에 의하면, 원고는 위 피고들에게 명시적으로 삭제를 요구하였음을 알 수 있으므로, 위의 나. (1). (가)항에서 본 법리에 의하여 피해자의 삭제요구가 있어야 한다는 절차적 요건을 일응 갖춘 것으로 보인다.
다만, 위 법리에 의하더라도 위 피고들이 원고의 삭제요구를 거부하는 사유로 삼은 바와 같이 원고가 위 삭제요구 당시 삭제할 게시물을 구체적·개별적으로 특정하여 삭제요구를 하지 않아 유효한 삭제요구가 없었다고 볼 것인지가 문제될 수 있다.
그런데 원심이 역시 적법하게 확정하고 있는 사실과 기록에 의하면, 인터넷 종합 정보제공 사업자인 위 피고들은 원고와 망 소외인의 교제 및 망 소외인의 자살 경위에 관하여 인터넷에 공개된 게시물 내용에 대한 자세한 소개와 함께 원고의 신원노출을 수반하는 네티즌들의 과도한 비난 일색의 반응 등을 보도한 원고 관련 기사를 선별하여 위 피고들의 뉴스 게시공간에 게재한 사실을 알 수 있고, 이는 제3자에 의하여 인터넷 게시공간에 게시물이 게시된 경우와는 달리 인터넷 종합 정보제공 사업자가 타인의 특정한 내용을 인식하고 이를 적극적으로 선택하여 전파한 행위에 해당한다 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 이상 위 사업자인 위 피고들은 기사를 작성한 보도매체와 동일한 법적 책임을 지는 것임은 위에서 위 피고들의 상고이유 제1점에 대한 (1)항의 판단에서 보는 바와 같다.
그리고 위 피고들이 위와 같이 뉴스 게시공간을 통하여 적극적으로 선별하여 전파한 원고 관련 기사의 내용과 그 외에 정보배포자의 위치에서 제공한 인터넷 게시공간에 게재된 문제의 게시물들은 원고라는 동일한 피해자에 관련된 동일한 내용의 명예훼손에 관한 사항에 관련된 것인 점도 원심이 적법하게 확정한 바와 같다.
이러한 사정과 아울러 위의 나. (2)항에서 본 바와 같이 명예훼손행위가 다수의 인터넷 게시공간에서 광범위하고 급속하게 이루어진 사정 등이 있어 피해자가 이를 일일이 확인하는 것이 현저히 곤란한 때에는 개개의 명예훼손행위를 구체적으로 특정하지 않고 어느 정도 개괄적인 방식으로 특정하는 것도 유효한 삭제요구로 취급할 수 있다는 법리를 아울러 종합하여 본다면, 원고의 위 인정과 같은 삭제요구만으로도 위 피고들로서는 구체적으로 원고가 삭제를 요구하는 게시물이 무엇인지 특정하여 인식할 수 있다고 봄이 상당하다 할 것이다.
나아가 그 게시물들은 명예훼손의 불법성이 인정되는 실체적 요건을 갖추고 있음이 명백한 경우에 해당하고, 이러한 게시물에 대하여 위 피고들의 관리·통제 아래 기술적·경제적으로 삭제조치가 가능한 경우임은 다수의견이 인정한 바와 같다.
결국, 원심판결에는 위 피고들의 삭제의무 위반을 인정하기 위해서 피해자인 원고의 삭제요구가 필요한지 여부에 관하여 법리를 오해한 위법은 있으나, 위에서 본 바와 같은 이유로 위 피고들의 삭제의무 위반을 인정할 수 있고 또한 그로 인한 불법행위책임을 포괄적으로 평가하여 원심 인정의 손해배상액을 정할 수 있다고 보이는 이상, 원심의 결론은 결과적으로 정당하여 판결에 영향이 없으므로, 위 피고들의 상고를 모두 기각하기로 하는 다수의견과 그 결론을 같이하나 그 이유를 달리하므로, 위와 같이 별개의견을 밝혀둔다.

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5.  다수의견에 대한 대법관 김영란의 보충의견은 다음과 같다.
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라.  결론적으로, 별개의견은 인터넷 종합 정보제공 사업자의 삭제의무가 제한되는 근거로 표현의 자유를 제시한 후 이에 기초하여 피해자가 삭제요구를 할 정도의 위험이 현존하여야 하고 이를 위 사업자가 인식하여야 하므로 피해자의 삭제요구가 필요하다는 논리를 전개하고 있지만 위에서 살펴 본 바와 같이 그 논거가 충분하다고 보기 어려우며, 또한 삭제요구가 필요하다고 하면서 주장된 논리와는 달리 삭제요구의 방식에 관하여는 그 특정성을 완화하고 오히려 인터넷 종합 정보제공 사업자 스스로의 인식 가능성에 기초하여 삭제의무를 인정함으로써 현실적인 운영의 면에서도 위와 같은 논리를 그대로 유지하는 것에 한계가 있음을 보이고 있으므로, 별개의견은 타당하지 아니함을 지적하면서, 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다.

대법원장 이용훈(재판장) 김영란(주심) 양승태 박시환 김지형 이홍훈 박일환 김능환 전수안 안대희 차한성 양창수
(내용中)

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